Avoxa - Publications | Caution : les lignes bougent

Le crédit, c’est la confiance. Les vicissitudes actuelles conduisent à une restriction des conditions de crédit, qui doit être combattue pour relancer l’activité. Bien que le nombre de contestations, et plus encore des succès, ne représente qu’une part infime des crédits distribués, la crainte d’une action en responsabilité peut freiner une banque dans l’octroi d’un crédit. Parallèlement, le droit doit  protéger la partie la plus faible. Elle doit être en mesure de bien comprendre son engagement et de s’en dégager si ce dernier excède manifestement ses capacités. C’est entre ces deux balises opposées, que le juge mène sa barque, allant d’un bord à l’autre, pour tracer une route au final globalement cohérente. Durant l’année 2009, deux évolutions peuvent être notées.

1 – En faveur des banques

En 2005, en matière d’emprunt, la jurisprudence a fait émerger une nouvelle obligation à la charge des banques : le devoir de mise en garde. Dans un premier temps, il est apparu comme une obligation de conseil renforcée, a priori difficile à concilier avec l’obligation de non-ingérence de la banque. Ce devoir de mise en garde s’est appliqué au profane, notion par la suite remplacée par celle de personne non avertie (sous-entendu des relations d’affaires, notamment avec les banques). En présence d’un emprunteur ou d’une caution appartenant à cette catégorie, la banque devait rapporter la preuve qu’elle avait mis en garde son client, au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi des prêts. La catégorie des personnes non averties laisse part à une incertitude, sachant que la Cour de cassation considère, par exemple, que l’épouse d’un conseiller financier n’y appartient pas. De nombreuses discussions se développaient pour savoir si le devoir de mise en garde était ou non applicable.

En 2009, plusieurs arrêts sont intervenus, peut-être en lien avec la crise du crédit, pour limiter ces discussions. Désormais, avant de s’interroger sur la personne en cause, pour savoir si elle est avertie ou non, le juge doit considérer le risque d’endettement. Si ce risque n’existe pas, à la date de souscription de l’emprunt, la banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde.

Si ce risque existe, la banque doit respecter ses obligations à l’égard de la personne non avertie. Cela aboutit à restreindre les cas dans lesquelles un manquement de la banque peut être caractérisé.

Si ce manquement est établi, la banque pourra limiter l’indemnisation à sa charge par application du mécanisme de perte de chance, également instauré dans ce domaine en 2009 par la Cour de cassation.  Ce concept conduit le juge à bâtir un raisonnement a posteriori. Il doit se demander quelle chance a perdu l’emprunteur ou la caution, de ne pas devoir d’argent, du fait de l’absence de mise en garde. Le plus souvent, cela conduit, d’une part, à ce que la totalité du préjudice ne soit pas mise à la charge de la banque. Il est en effet est très rare que l’on puisse considérer que toutes les chances ont été perdues. En situation normale, un emprunteur, même régulièrement mis en garde, emprunte parce qu’il a besoin d’emprunter, sans alternative véritable. Le devoir de mise en garde pourrait donc, concrètement, ne concerner que les cautions, qui, pour leur part, peuvent avoir parfois plus de latitude que les emprunteurs.

Cette évolution se combine avec un autre mouvement favorable aux cautions.

2 – En faveur des cautions

Depuis 2003, la caution personne physique (et non personne morale) qui s’engage envers un créancier professionnel doit reproduire de sa main une formule imposée par le Code de la consommation. En 2009, la jurisprudence a défini de façon large le créancier professionnel, qui n’est pas seulement un banquier. Surtout, elle considère désormais que la formule présente un caractère sacramentel. Si elle n’est pas reproduite de façon rigoureusement exacte, le cautionnement est purement et simplement annulé. En janvier 2010, la Cour d’appel de RENNES a considéré que les deux phrases prévues par le texte perdaient leur sens lorsqu’elles étaient séparées par une virgule au lieu d’un point et que la caution n’avait pas pu prendre conscience de son engagement.  Elle a annulé la caution.

Voici une nouvelle raison de surveiller la ponctuation.

Article publié le Samedi 17 avril 2010 dans Philippe Le Goff, Publications.

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