1°) Agir plus rapidement en cas d’atteinte.

Après l’enregistrement, il est toutefois nécessaire de garder un œil sur ses marques et ses noms de domaine. Il faut éviter qu’un tiers n’enregistre une marque ou un nom de domaine similaires, et parasite ainsi l’activité de l’entreprise ou amoindrisse la valeur de la marque ou du nom de domaine déposés antérieurement.

A compter de la publication d’une demande de marque par un tiers, un délai légal variant de deux à trois mois est ouvert au déposant antérieur pour s’opposer à son enregistrement. L’intérêt de cette procédure dite « d’opposition » est d’être beaucoup plus rapide et moins onéreuse qu’un procès.

2°) Les coûts de surveillance sont des charges déductibles.

Le coût d’une telle surveillance reste raisonnable.

En effet, la mise sous surveillance d’une marque coûte généralement moins de 100 euros H.T/an.

Lorsqu’une entreprise possède un nombre important de marques ou de noms de domaines, cette charge peut s’avérer importante et constituer un frein.

Un dilemme peut alors se poser :

· faut-il maintenir sous surveillance les marques ?

· ou bien faut-il en abandonner certaines afin de faire des économies ?

Aujourd’hui, ces questions n’ont plus à se poser : le Conseil d’Etat a rendu le 30 décembre 2009 un arrêt qui énonce que les frais engagés pour la conservation (surveillance, défense) d’une marque ou d’un nom de domaine, postérieurement à son dépôt, sont des charges déductibles du résultat que l’entreprise déclarera au titre de l’impôt sur les sociétés.

Cette solution est parfaitement applicable aux noms de domaines, en raison de leur régime juridique proche.

Dès lors, n’hésitez plus et consultez votre avocat pour défendre vos marques et noms de domaine !

Pour une entreprise, les avantages commerciaux liés à la marque ou au nom de domaine sont indéniables : publicité, visibilité, reconnaissance, interactivité, élargissement du marché, facilitation du démarchage, etc.

En cette période de débat des recettes budgétaires et du thème hautement politique que constitue les niches fiscales, il en est une qui devrait perdurer à l’initiative et en faveur de l’Administration fiscale　: il s’agit de la Taxe sur les Salaires des sociétés Holdings.

Axe de redressement tellement d’avenir, que de sources non autorisées, nous savons qu’il s’agit d’un thème de redressement interrégional de l’Administration Fiscale. A ce titre, nous pouvons témoigner que la Région Bretagne est actuellement concernée par cette vague de redressement.

Pour la clarté de l’information, il sera simplement rappelé qu’une société est assujettie à la taxe sur les salaires si elle n’est pas assujettie à la TVA ou ne l’a pas été sur 90% au moins de son chiffre d’affaires.

Or, les produits financiers à l’image des intérêts et des dividendes constituent un chiffre d’affaires non assujetti à la TVA.

Il est ainsi fort logique que les sociétés holdings animatrices ou non soient principalement concernées par la taxe sur les salaires.

Pour incorporer la totalité des salaires des dirigeants dans la base d’imposition de la taxe sur les salaires, la démonstration de l’Administration fiscale est fondée sur l’argument de la transversalité des fonctions de direction des dirigeants de la société holding.

Cet argument proviendrait, selon elle, des deux arrêts suivants :

1) l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de Nantes en date du 5 mai 2008 n°07-496　:

«　Dès lors qu’une société holding n’établit pas que les pouvoirs de son président-directeur général et de son directeur général n’auraient pas concernés les relations financières avec les filiales, elle n’est pas fondée à soutenir que son activité financière relèverait des seuls mandataires sociaux non rémunérés, ni qu’elle devait être réduite aux taches matérielles impliquées par cette activité exécutées par le chef comptable de l’entreprise dont le travail ne serait contrôlé que par le seul président directeur général.

2) l’arrêt de la Cour Administrative d’Appel de DOUAI en date du 6 mai 2008 n° 07-1388　:

Le stress, point trop n’en faut !

C’est un peu comme avec le Cholestérol, il y a le bon et il y a le mauvais. Serait-ce uniquement une question de dosage ?

En 2005, selon l’Agence Européenne pour la sécurité et la santé au travail, 22 % des salariés de l’UE-27 vivaient une situation de stress professionnel. En France, en 2009, 41 % des salariés se disent stressés au travail, dont 13 % très stressés (Sondage CSA pour l’Anact).

L’autre difficulté est de s’entendre sur les définitions :

« Un état de stress survient lorsqu’il y a déséquilibre entre la perception qu’une personne a des contraintes que lui impose son environnement et la perception qu’elle a de ses propres ressources pour y faire face. L’individu est capable de gérer la pression à court terme, mais il éprouve de grandes difficultés face à une exposition prolongée ou répétée à des pressions intenses »(1).

Si le stress est néfaste à la santé, il représente un coût social pour la société civile, évalué à 2 à 3 Milliards d’Euros en 2007, de l’ordre de 10 à 20 % des dépenses de la branche Accident du travail de la Sécurité Sociale.

Le stress est un des facteurs des risques psychosociaux (RPS), il est loin d’être le seul : harcèlement moral, violence au travail, souffrance au travail, …

Face à leur montée en puissance, la prévention des risques psychosociaux est donc un enjeu majeur pour les entreprises et les salariés.

L’actualité médiatique de ces derniers mois a conduit le gouvernement à mettre en œuvre un plan d’urgence le 9 octobre 2009.

Les grandes entreprises (plus de 1000 salariés) sont sommées d’entamer significativement un processus de négociation sur le stress au travail avant le 1er février 2010.

Celles qui resteront inactives, s’exposent à une exposition médiatique maximale : la sanction par l’image « name and shame », leur nom étant visible sur le site internet dédié (>http://www.travailler-mieux.gouv.fr). Mais, la prévention des RPS est l’affaire de toutes les entreprises, grandes et petites.

Un récent accord interprofessionnel signé le 27 avril 2010 sur la prévention du harcèlement et des violences au travail, rappelle que le respect de la dignité des personnes à tous les niveaux est un principe fondamental qui ne peut être transgressé, y compris sur le lieu de travail.

Les entreprises tenues à une obligation de sécurité de résultat à l’égard de leur personnel devront justifier en cas d’accident du travail et de contentieux (faute inexcusable de l’employeur, harcèlement « individuel » ou de « type managérial » engendrant ou non une inaptitude physique), avoir prévenu les RPS et à tout le moins avoir réagi avec force et moyens lorsque des pratiques de management déviantes ont été décelées, suffisamment tôt de préférence.

Pour cela, l’entreprise devra se doter des moyens adaptés (formation, information, médiation, audit interne avec les instances représentatives du personnel, CHSCT notamment dont le rôle est accru, audit et missions par des experts externes, médecins du travail, etc…)

Il apparait bien un nouveau challenge pour les entreprises et les managers d’aujourd’hui, difficile à appréhender mais incontournable : « Comment concilier performance et bien-être au travail tout en prévenant les risques psychosociaux ?　 »

(1) Article 3 ANI du 2 juillet 2008 sur le stress au travail s’inspirant des travaux du Docteur LAZARUS

La liberté du commerce de l’industrie et de la concurrence permet à chaque acteur économique de choisir ses partenaires commerciaux, qu’il s’agisse des clients ou des fournisseurs.

Le pendant de ce libre choix est la possibilité de se séparer librement de partenaires avec lesquels des relations d’affaires ont été nouées.

Cependant, la performance, l’organisation des entreprises, leur niveau d’emploi et parfois même leur existence, reposent principalement sur les relations commerciales qu’elles entretiennent. Le contexte économique délicat que nous connaissons actuellement, rappelle parfois cette réalité avec vigueur.

C’est pour protéger cet équilibre que le législateur français a crée en 2001, un dispositif intégré à l’article L 442-6 5° du code de commerce, qui sanctionne le fait : « Dde rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels ».

L’interprétation actuelle de ce texte par la jurisprudence se veut large. Elle l’applique à toute relation commerciale établie, qu’elle soit ou non organisée par un contrat écrit.

Toujours pour élargir cette protection, la notion de « relation commerciale » ne se limite pas à une relation entre personnes inscrites au RCS. La Cour de cassation applique ces dispositions à des sociétés de promotion immobilière, un architecte ou d’autres professions libérales.

Il incombe dès lors à celui qui entend mettre fin à une relation commerciale établie, de prévenir de son intention le partenaire, suffisamment à l’avance et par écrit.

Cette règle est destinée à offrir au partenaire un délai suffisant pour se réorganiser après la perte de ce marché. C’est pourquoi la durée du préavis à

respecter s’apprécie en fonction des critères propres à la relation : durée, évolution en volume, part dans le chiffre d’affaires total, éventuel état de dépendance économique, existence d’une exclusivité ou d’investissements spécifiques pour satisfaire à ce marché.

Ces différents critères permettent de déterminer un délai de préavis considéré comme suffisant. La règle s’applique aussi lorsque le contrat prévoit un délai de préavis à respecter. Celui-ci peut en effet être considéré comme insuffisant au regard de la durée de la relation.

Celui qui rompt une relation commerciale, sans respecter ces prescriptions, s’expose au versement d’une indemnité. Celle–ci correspond le plus souvent à la perte de marge brute qui aurait été réalisée pendant le préavis dont le partenaire aurait du bénéficier. Ce mode sanctionne le caractère brutal de la rupture et non la rupture elle-même. La perte de chiffre d’affaires consécutive à la rupture n’est pas indemnisable (principe de liberté). Certaines décisions sont allées au-delà en indemnisant par exemple la perte liée à des investissements spécifiques non amortis ou des stocks spécifiques devenus invendables (par exemple des emballages siglés).

Il convient donc de porter une attention particulière à la nature et à la structure de la relation commerciale pour organiser, sur la base de décisions de justice de référence, une rupture sécurisée. La règle est également applicable à la rupture partielle de relations commerciales. La même vigilance sera de mise en cas de diminution sensible des commandes auprès d’un partenaire.

On notera enfin que la rupture reste naturellement libre lorsque le partenaire commet une faute dans l’exécution de ses prestations ou livraisons. Encore faudra t-il démontrer que ce manquement était suffisamment grave pour justifier de la rupture de la relation sans préavis.

Le régime de cette protection est posé par une jurisprudence en évolution constante. La vigilance est donc de mise, plus spécialement dans un contexte économique mouvant.

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En cas de perte de la totalité des points affectés au permis de conduire, l’automobiliste reçoit la décision ministérielle «48 SI» l’informant de la perte de validité de son permis et lui enjoignant de le restituer en préfecture sous 8 jours.

Cette annulation administrative interdit au conducteur d’obtenir un nouveau permis avant un délai de 6 mois. De plus, ce nouveau permis ne sera obtenu qu’après visite médicale et réussite à l’examen du code de la route et, le cas échéant, de la conduite. Il ne sera crédité que de 6 points et tiendra lieu de permis probatoire. Pour retrouver l’autorisation de conduire sans devoir repasser cet examen, il est nécessaire de saisir le juge administratif de deux types de recours.

v Un recours en annulation

Il tend à demander l’annulation de la décision d’invalidation du permis de conduire en développant des moyens de forme et de fond. Compte tenu du délai de jugement devant le Tribunal administratif (1 à 2 ans), il est opportun de doubler ce recours au fond d’un recours en référé.

v Un recours en référé-suspension

Il vise à obtenir du juge des référés, dans des délais relativement brefs (15 jours environ), la suspension des effets de l’annulation administrative du permis et, ainsi, retrouver la liberté de conduire.

Pour qu’il aboutisse, deux conditions s’imposent :

1. l’urgence　qui justifie, sans attendre le jugement au fond, la suspension de l’exécution de la décision. Le juge apprécie concrètement, au vu des justifications fournies par le demandeur, si la privation du droit de conduire caractérise une urgence.

2. un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

Par exemple : par ordonnance du 3 juin 2009, le Juge des référés du Tribunal administratif de Rennes a fait droit à une demande de suspension d’une décision invalidant le permis de M. X., gérant de société.

S’agissant de l’urgence

Il a retenu que celui-ci avait besoin de son permis pour assurer les achats, la gestion des stocks ainsi que la promotion commerciale de sa société.

Il a estimé que ses déplacements professionnels ne pouvaient être réalisés en véhicule sans permis ou avec le concours d’un salarié.

Enfin, le Juge a relevé qu’aucune des infractions ne dénotaient un comportement dangereux et irresponsable incompatible avec la sécurité routière.

Il a en effet considéré que, sur les 12 infractions relevées, 8 d’entre elles concernaient des excès de vitesse inférieurs à 20 km/h entraînant la perte d’un seul point ; les 4 autres étant sanctionnées par le retrait de 2 points. Il a en outre noté qu’elles avaient été commises sur plus de 5 ans, période d’une durée significative au regard du kilométrage parcouru (60.000 Km/an)

S’agissant du moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision,

Cet argument consiste à soutenir que l’administration, sur qui pèse la charge de la preuve, ne démontre pas qu’elle a satisfait à l’obligation d’information du conducteur issue des articles L　223-1, L 223-3 et R 223-3 du Code de la route.

La brièveté de la procédure de référé permet rarement à l’administration de réunir tous les procès-verbaux et avis de contraventions qui contiennent les informations exigées. Par suite, ce moyen est très souvent retenu par le juge des référés. La décision d’annulation du permis se trouve alors provisoirement suspendue. Le conducteur, munie de l’ordonnance, peut reprendre le volant jusqu’au jugement au fond.

Si lors de la procédure au fond, l’administration ne peut toujours pas prouver avoir satisfait à son obligation d’information pour chacune des infractions, les retraits de points seront considérés comme intervenus au terme d’une procédure irrégulière. L’intéressé retrouvera alors définitivement ses points et le droit de conduire.

le magistrat a retenu le moyen tiré du défaut d’information préalable par l’agent verbalisateur lors de l’établissement des infractions reprochées., le magistrat a tenu compte des conséquences de l’exécution de la décision sur la situation professionnelle de M. X et sur l’avenir de son entreprise et de ses salariés déjà affectés par la crise économique.

Vous prêtez un voilier à vos voisins pendant une semaine. A leur retour, ils ne vous signalent rien de particulier sur l’état du bateau. Or, plusieurs jours plus tard, vous constatez que le mât est vrillé et doit être remplacé. Cela va vous coûter très cher. Vous commencez déjà à pester contre les emprunteurs indélicats qui ont bénéficié d’un bateau gratuitement pendant une semaine et vous le rendent endommagé. Vous envisagez d’engager leur responsabilité. A quelles conditions est-ce possible　? En matière de prêt de chose, appelé encore prêt à usage, deux types de règles sont à prendre en compte.

1) Le prêteur doit prouver que la dégradation du bien prêté s’est produite pendant la durée du prêt. Vous avez de la chance　: un inventaire précis du bateau a été réalisé avant le prêt. Cet inventaire mentionnait que le mât était neuf puisqu’il venait d’être acheté. La preuve de la dégradation du mât pendant la semaine de prêt est donc rapportée.

2) L’emprunteur doit à ce stade établir son absence de faute dès lors qu’il est prouvé que la détérioration du mât s’est produite pendant la durée du prêt du bateau.

Comment se démontre l’absence de faute　? Il faut que l’emprunteur établisse qu’il a effectué les actes positifs que requiert la conservation de la chose. Nous abordons là les règles de fond de la responsabilité de l’emprunteur.

1) L’emprunteur a l’obligation de veiller à la garde et à la conservation de la chose. « L’emprunteur est tenu de veiller, en bon père de famille, à la garde et à la conservation de la chose prêtée».

2) La dégradation du bien par le seul usage pour lequel la chose a été empruntée est à la charge du prêteur. « Si la chose se détériore par le seul effet de l’usage pour lequel elle a été empruntée, et sans aucune faute de la part de l’emprunteur, il n’est pas tenu de la détérioration ».

3) Enfin, les détériorations fortuites de la chose, survenues pendant la durée de l’usage, sont à la charge du prêteur.

Il résulte de ces trois règles que l’emprunteur ne s’engage pas à ce qu’aucune détérioration du bien prêté ne survienne. Il répond seulement de sa faute.

En l’espèce, le livre de bord ainsi que les témoignages des personnes embarquées à bord du voilier, démontrent que le bateau et plus particulièrement son gréement ont été parfaitement entretenus et vérifiés pendant la semaine de prêt. Certes il y a eu un jour de grand frais où le voilier a été beaucoup sollicité. Mais aucun reproche ne peut être fait à l’équipage qui a adapté la voilure du bateau au vent. De plus, s’il est vrai que le gros temps fatigue plus le gréement, le bateau était armé pour sortir par ce type de météo.

Les emprunteurs prouvent donc leur absence de faute à l’origine de la détérioration du mât, n’ayant fait qu’utiliser le bateau conformément à son usage et «　en bon père de famille　».

Vous vous trouvez donc, vous le prêteur du voilier devant l’impossibilité d’engager la responsabilité des emprunteurs. Reste à vous tournez vers votre assureur pour une éventuelle prise en charge du remplacement du gréement et pourquoi pas à rechercher si le mât n’était pas entaché d’un vice caché. C’est une toute autre démonstration à faire.

Il existe plusieurs situations dans lesquelles un expert peut être amené à se prononcer sur la valeur des titres sociaux dont une transmission entre associés est envisagée :

- Au moment de la levée d’option d’une promesse d’achat et/ou de vente, lorsque qu’un désaccord survient sur le prix ;

- Lorsqu’une société refuse d’agréer un nouvel associé proposé par l’un des associés sortant, la société étant alors tenue de procéder au rachat des titres ou de les faire acheter. Il est à noter que la demande d’agrément peut également avoir à être formulée par la société qui absorberait par voie de fusion une société détenant une participation dans une autre société.

Quelles sont les méthodes de valorisation utilisées par l’expert ?

La jurisprudence considère que l’expert désigné en application de l’article 1843-4 du Code civil n’est pas lié par les méthodes d’évaluation prévues par les parties. L’expert a ainsi toute latitude pour déterminer la valeur des titres, selon les critères qu’il estime valables, parmi lesquels peuvent figurer ceux prévus par les statuts. Ceci a encore été rappelé par la Cour de cassation aux termes d’un arrêt en date du 5 mai 2009

Dans quels cas est-on obligé de recourir à l’expert ?

La question mérite d’être posée car le recours à l’expertise a pour conséquence d’écarter les stipulations contractuelles convenues entre les parties et notamment celles qui permettent de déterminer le prix des titres au moment de la cession.

Le recours à l’expert est prévu par l’article 1843-4 du Code civil, lequel dispose : « Dans tous les cas où sont prévus la cession des droits sociaux d’un associé, ou le rachat de ceux-ci par la société, la valeur de ces droits est déterminée, en cas de contestation, par un expert […] »

La jurisprudence est fluctuante sur l’interprétation de cet article et notamment sur le caractère obligatoire du recours à l’expert.

L’interprétation classique de cet article consistait à dire qu’il n’était applicable que dans les cas où la cession des titres était imposée à l’associé par une disposition légale, l’évaluation par l’expert permettant alors de déterminer une juste valeur de sortie.

Un arrêt de la Cour de cassation en date du 4 décembre 2007 a toutefois semé le trouble, en décidant que le recours à l’expertise était dans tous les cas obligatoire en cas de contestation sur le prix, même si la cession avait pour origine un accord contractuel entre les parties dans lequel une méthode de détermination du prix avait été prévue. Cette décision venait nier la force obligatoire de la convention conclue entre les parties et rendait difficile pour les praticiens la rédaction des promesses de cession de titres moyennant un prix convenu par avance ou à tout le moins déterminable.

La Cour d’Appel de Versailles a toutefois rendu le 10 septembre 2009 un arrêt contraire à cette décision, dans lequel elle juge que l’article 1843-4 n’est pas applicable en cas de promesse de vente librement consentie selon un prix déterminable sur la base d’éléments objectifs. Ainsi, même si la formule de prix arrêtée par les parties au moment de la signature de la promesse est défavorable à l’une des parties et ne reflète pas la valeur réelle des titres de la société, elle doit être appliquée.

Un arrêt de la Cour de cassation en date du 24 novembre 2009 rejette également le recours à l’expertise dans l’hypothèse où le prix était déterminable par référence aux stipulations contenues  à l’acte signé entre les parties, précisant que le prix convenu n’avait fait l’objet d’aucune contestation avant la levée d’option de la promesse.

Ces deux décisions récentes soulignent que le contrat librement signé entre les parties a force de loi entre eux et peut par conséquent faire l’objet d’une exécution forcée. Dans ce cadre, l’intervention de l’expert ne s’impose aux parties que si elles ont expressément prévu ce recours en cas de désaccord.

Il est important de souligner que dans l’hypothèse d’un rachat des titres faisant suite à un refus d’agrément, le cédant peut décider de renoncer à la cession si le prix fixé par l’expert ne le satisfait pas. La société qui a refusé l’agrément ne peut quant à elle revenir sur sa décision et elle doit par conséquent procéder à l’acquisition des titres au prix fixé par l’expert.

Le crédit, c’est la confiance. Les vicissitudes actuelles conduisent à une restriction des conditions de crédit, qui doit être combattue pour relancer l’activité. Bien que le nombre de contestations, et plus encore des succès, ne représente qu’une part infime des crédits distribués, la crainte d’une action en responsabilité peut freiner une banque dans l’octroi d’un crédit. Parallèlement, le droit doit  protéger la partie la plus faible. Elle doit être en mesure de bien comprendre son engagement et de s’en dégager si ce dernier excède manifestement ses capacités. C’est entre ces deux balises opposées, que le juge mène sa barque, allant d’un bord à l’autre, pour tracer une route au final globalement cohérente. Durant l’année 2009, deux évolutions peuvent être notées.

1 – En faveur des banques

En 2005, en matière d’emprunt, la jurisprudence a fait émerger une nouvelle obligation à la charge des banques : le devoir de mise en garde. Dans un premier temps, il est apparu comme une obligation de conseil renforcée, a priori difficile à concilier avec l’obligation de non-ingérence de la banque. Ce devoir de mise en garde s’est appliqué au profane, notion par la suite remplacée par celle de personne non avertie (sous-entendu des relations d’affaires, notamment avec les banques). En présence d’un emprunteur ou d’une caution appartenant à cette catégorie, la banque devait rapporter la preuve qu’elle avait mis en garde son client, au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi des prêts. La catégorie des personnes non averties laisse part à une incertitude, sachant que la Cour de cassation considère, par exemple, que l’épouse d’un conseiller financier n’y appartient pas. De nombreuses discussions se développaient pour savoir si le devoir de mise en garde était ou non applicable.

En 2009, plusieurs arrêts sont intervenus, peut-être en lien avec la crise du crédit, pour limiter ces discussions. Désormais, avant de s’interroger sur la personne en cause, pour savoir si elle est avertie ou non, le juge doit considérer le risque d’endettement. Si ce risque n’existe pas, à la date de souscription de l’emprunt, la banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde.

Si ce risque existe, la banque doit respecter ses obligations à l’égard de la personne non avertie. Cela aboutit à restreindre les cas dans lesquelles un manquement de la banque peut être caractérisé.

Si ce manquement est établi, la banque pourra limiter l’indemnisation à sa charge par application du mécanisme de perte de chance, également instauré dans ce domaine en 2009 par la Cour de cassation.  Ce concept conduit le juge à bâtir un raisonnement a posteriori. Il doit se demander quelle chance a perdu l’emprunteur ou la caution, de ne pas devoir d’argent, du fait de l’absence de mise en garde. Le plus souvent, cela conduit, d’une part, à ce que la totalité du préjudice ne soit pas mise à la charge de la banque. Il est en effet est très rare que l’on puisse considérer que toutes les chances ont été perdues. En situation normale, un emprunteur, même régulièrement mis en garde, emprunte parce qu’il a besoin d’emprunter, sans alternative véritable. Le devoir de mise en garde pourrait donc, concrètement, ne concerner que les cautions, qui, pour leur part, peuvent avoir parfois plus de latitude que les emprunteurs.

Cette évolution se combine avec un autre mouvement favorable aux cautions.

2 – En faveur des cautions

Depuis 2003, la caution personne physique (et non personne morale) qui s’engage envers un créancier professionnel doit reproduire de sa main une formule imposée par le Code de la consommation. En 2009, la jurisprudence a défini de façon large le créancier professionnel, qui n’est pas seulement un banquier. Surtout, elle considère désormais que la formule présente un caractère sacramentel. Si elle n’est pas reproduite de façon rigoureusement exacte, le cautionnement est purement et simplement annulé. En janvier 2010, la Cour d’appel de RENNES a considéré que les deux phrases prévues par le texte perdaient leur sens lorsqu’elles étaient séparées par une virgule au lieu d’un point et que la caution n’avait pas pu prendre conscience de son engagement.  Elle a annulé la caution.

Voici une nouvelle raison de surveiller la ponctuation.

Il est fréquent que le représentant légal d’une personne morale (le gérant ou le président de la Société …) soit amené à déléguer son pouvoir de licencier à une personne en charge de la gestion du personnel.

La Cour de cassation admet jusqu’à présent avec une relative souplesse la validité des lettres de licenciement ainsi notifiées. Mais depuis peu, une prudence particulière s’impose lorsque l’employeur est organisé juridiquement sous la forme d’une société par actions simplifiées (SAS).

En effet, dans ce type de sociétés, ces délégations sont depuis quelques temps régulièrement contestées devant les juridictions du travail. Certaines n’hésitent pas à se fonder sur les règles particulières de représentation de la SAS vis-à-vis des tiers pour sanctionner durement l’absence de qualité des signataires délégués à la notification des licenciements.

A l’origine du débat : Le régime spécifique de représentation de la SAS vis-à-vis des tiers

La SAS est représentée à l’égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier (article L.227-6 du Code de commerce). Les délégations de pouvoir doivent être déclarées au Registre du Commerce et des Sociétés et figurer sur l’extrait de ce registre pour être opposables aux tiers.

Transposant ces règles à la délégation du pouvoir de licencier, certaines cours d’appel[1] retiennent que les salariés sont des tiers au contrat de société. Dès lors, pour dater avec certitude et rendre opposable aux salariés les délégations de licencier, elles exigent que celles-ci soient publiées au Registre du Commerce et des Sociétés et soient mentionnées sur l’extrait K-bis[2], voire soient inscrites dans les statuts de la Société. A défaut le signataire délégué n’a pas qualité, quand bien même l’employeur produit aux débats une délégation régulière de licencier écrite et antérieure au licenciement.

Des décisions pour le moins surprenantes …

Ces décisions des juges du fond tranchent avec la ligne jurisprudentielle constante de la Cour de cassation qui appréhende usuellement l’auteur de la lettre de licenciement avec souplesse, dès lors que ce dernier n’est pas une personne étrangère à l’entreprise[3].

A ce jour, même si la prudence commande d’en établir une, la Chambre sociale de la Haute Cour n’exige pas une délégation écrite de licencier. Par simplification, elle applique la théorie du mandat apparent : Dès lors qu’il émane d’une personne « en apparence habilitée à prononcer » le licenciement est régulier ; l’absence de désapprobation ultérieure de l’employeur valant ratification ; y compris s’agissant d’une lettre de  licenciement  signée pour ordre, par une personne inconnue, au nom d’un DRH.

Sauf éventuel formalisme particulier s’imposant à l’employeur, notamment au sein des associations[4], la jurisprudence se veut donc pragmatique quant à la désignation du signataire. Or le nouveau courant jurisprudentiel conduit à imposer spécifiquement aux SAS une publicité et un suivi particulièrement contraignant des délégations et subdélégations de licencier ; lesquelles peuvent être de durée variable, voire forts nombreuses, dans certaines tailles d’entreprise notamment.

Tel n’était certainement pas l’objectif du législateur de 1994 qui a entendu favoriser au travers des SAS la constitution de structures laissant une plus grande liberté d’organisation aux associés, destinées notamment, mais pas seulement, aux entreprises de taille importante.

…Des sanctions variables, mais lourdes financièrement

Tant que la Cour de cassation n’aura pas tranché le débat, la prudence reste de mise. Les sanctions prononcées par les juridictions du fond oscillent en effet entre l’absence de cause réelle et sérieuse et la nullité des licenciements prononcés.

Dans l’attente d’un positionnement de la Haute cour, en pratique, nous recommandons de privilégier autant que possible la signature des lettres de licenciement par les représentants légaux des SAS et, à défaut, de vérifier les modalités des délégations de licencier en vigueur.

[2] Délégation de pouvoir devant évidemment être antérieure à la signature de la lettre de licenciement.

[3] Cass. soc., 26 avr. 2006, n° 04^.42.860, Sté Akdev cl Didierjean

[4] Cass. soc., 4 avr. 2006, n° 04.47.677, n° 946 F – P + B, Mauxion ès qual. cl Menon 4

Les statistiques récentes montrent un essor des enseignes dédiées au bricolage. La crise que nous traversons n’est évidemment pas étrangère à ce phénomène.

Pour faire des économies, parfois substantielles, certains n’hésitent pas à réaliser eux-mêmes des travaux qui sont habituellement confiés à des professionnels (construction d’une terrasse, d’une véranda, d’un bâtiment annexe, d’un mur, mais aussi : rénovation lourde d’une longère, d’une toiture…).

Une telle décision n’est pas sans conséquence.

Comme chacun sait, le professionnel qui réalise la construction d’un ouvrage est débiteur de diverses garanties parmi lesquelles la garantie décennale qui couvre les désordres les plus graves. Il s’agit essentiellement des désordres qui portent atteinte à la solidité de l’ouvrage et/ou le rendent impropre à sa destination. Le professionnel est d’ailleurs tenu, en vertu de la loi, de s’assurer à ce titre, sous peine de sanctions pénales.

Mais beaucoup ignorent que selon le Code civil “est réputé constructeur de l’ouvrage toute personne qui vend après achèvement un ouvrage qu’elle a construit ou fait construire”.

Il ne fait aujourd’hui aucun doute que le simple particulier qui réalise lui-même et pour son propre compte la construction d’un ouvrage, et qui est devenu ce qu’on appelle communément un “castor”, est tenu, s’il décide de vendre son bien, des garanties légales et notamment de la garantie décennale au même titre qu’un professionnel.

Si des désordres relevant de ces garanties surviennent, l’acquéreur du bien est en droit de réclamer au vendeur le coût des travaux de reprise, à moins qu’il ne préfère réclamer la résolution pure et simple de la vente.

C’est uniquement après l’expiration du délai de dix ans à compter de l’achèvement des travaux qu’il aura réalisés que le vendeur sera déchargé de toute responsabilité et donc de toute garantie due en sa qualité de constructeur. Seule subsistera la garantie des vices cachés due en sa qualité de vendeur.

Si les actes notariés prévoient habituellement une clause selon laquelle l’acquéreur prend le bien “en l’état” sans pouvoir exercer un quelconque recours à l’encontre du vendeur, cette clause ne permet pas d’écarter les garanties dues par le vendeur en sa qualité de constructeur d‘un ouvrage (garantie de parfait achèvement, garantie de bon fonctionnement et garantie décennale), ces garanties étant d’ordre public.

Lorsqu’un propriétaire réalise lui même la “construction d’un ouvrage” ce qui suppose des travaux d’une certaine ampleur, il est peu fréquent qu’il le fasse  dans la perspective de vendre.

Mais certains évènements (mutation professionnelle, divorce…) peuvent contraindre le propriétaire à prendre une telle décision.

Dans ce cas, et si la vente intervient avant que le délai de dix ans à compter de l’achèvement des travaux ne soit expiré, il doit garder à l’esprit qu’il reste exposé au recours de l’acquéreur en cas de survenance de désordres.

Se pose alors la question de la prise en charge financière des réparations.

Le propriétaire qui construit un ouvrage pour lui même ou pour y loger sa famille, n’est pas obligé de souscrire une assurance couvrant sa responsabilité décennale.

Mais dès lors que la décision de vendre est prise et que cette responsabilité est encourue à l’égard de l‘acquéreur, il peut être opportun de souscrire une telle police pour le temps restant à courir jusqu’à l’expiration de la garantie.

La loi fait d’ailleurs obligation au notaire de préciser dans l’acte de vente si des travaux ont été réalisés depuis moins de dix ans et si une police d’assurance “responsabilité décennale” a été souscrite.

En l’absence d’assurance, le vendeur devra assumer seul le coût des réparations.

Réaliser des travaux soi-même c’est bien. Le faire en ayant conscience de ce que cela implique c’est mieux.