I – Un domaine en extension

Le texte sanctionne le fait de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce par des usages interprofessionnels.

Depuis 2001, la créature législative a échappé à son créateur. La jurisprudence, comme bien souvent, lui a donné une toute autre ampleur. Elle en a fait une règle de nature délictuelle, qui sanctionne non pas la rupture – qui est libre – mais l’abus dans celle-ci. Toutes les relations économiques privées sont concernées, incluant les professions libérales (non commerciales donc). L’abus réside dans le fait de ne pas laisser au contractant un préavis suffisant pour lui permettre de se réorganiser. L’absence d’écrit fait présumer l’abus. Le préavis ne peut être écarté qu’en cas de force majeure ou de faute grave.

Le texte est d’ordre public. Un contrat ne peut pas y déroger. Le délai prévu par le contrat, ou par les rares accords interprofessionnels, ne lie pas le juge. Il peut décider d’un délai plus important s’il l’estime opportun. Il est souverain pour en fixer la durée. La durée normale du préavis est appréciée en fonction, notamment, de l’importance du chiffre d’affaires réalisé entre les parties, de la durée des relations, du degré de dépendance économique.

L’indemnisation de l’abus correspond à la perte de marge brute sur la durée de préavis qui aurait du être respectée. Peuvent s’y ajouter la perte des investissements spécifiques (par exemple les indemnités de licenciement économiques liées à la perte brutale du marché).

Pour harmoniser la jurisprudence, en 2008, la loi a décidé de confier ce contentieux à uniquement 8 tribunaux de commerce – dans l’ouest, celui de RENNES – et au second degré à la seule cour d’appel de PARIS.

Depuis septembre 2011, la Cour de cassation permet à un tiers, une filiale par exemple, d’invoquer ce mécanisme pour demander l’indemnisation de son préjudice.

Le mouvement jurisprudentiel est donc large, mais il connaît une exception.

II – Une exception qui détonne

En 2008, puis en octobre 2011, la Cour de cassation a considéré que l’article L442-6 I 5° du Code de commerce n’était pas applicable aux relations s’inscrivant dans le cadre d’un contrat type de sous-traitance de transport routier de marchandise. Ce contrat type, prévu par un décret de 2003, prévoit un délai de préavis de trois mois. Dans ce domaine, la Cour de cassation considère donc ce délai comme un plafond.

Dans tous les autres domaines, quels qu’ils soient, y compris les autres domaines du transport (contrat type général, sous température dirigée…), le délai de préavis prévu est un plancher. Le Juge peut le fixer différemment.

Le fait que la Cour de cassation considère que la loi (l’article L 442-6 I 5° du Code de commerce) ne serait pas applicable par suite d’un décret ne manque pas de surprendre, tant la hiérarchie des normes est bouleversée par cette approche. Elle l’est davantage encore lorsque l’on considère que la LOTI (loi d’orientation sur les transports intérieurs), en application de laquelle le décret de 2003 intervient, prévoit que les contrats types sont pris sans préjudice des dispositions applicables en matière contractuelle.

On ne discerne pas davantage la logique économique de cette solution. On parvient en effet à une situation dans laquelle le sous-traitant est moins bien traité que l’ensemble des acteurs de la filière de transport, alors que sa situation est la plus précaire.

On peine donc à comprendre cette exception tant elle détonne dans le paysage dressé par la jurisprudence. Il reste à espérer que cette exception finisse par disparaître, pour retrouver un tableau harmonieux.

Fréquemment, les banques recourent au cautionnement solidaire des personnes physiques. En vue de protéger ces dernières, les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation imposent deux mentions manuscrites, l’une au titre de la caution et l’autre au titre du caractère solidaire de l’engagement. Trois arrêts récents de la Chambre commerciale de la Cour de cassation précisent la sanction applicable lorsque ces mentions ne sont pas intégralement reprises.

1°) Arrêt du 8 mars 2011 :

Après un redressement judiciaire, une banque assigne une caution pour obtenir le règlement de sa créance. La Cour d’appel constate l’absence de la mention manuscrite relative à la solidarité, mais décide seulement de l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de cette solidarité, sans annuler complètement l’acte. La caution forme un pourvoi.

La Cour de cassation rejette le pourvoi aux motifs que « la sanction de l’inobservation de la mention imposée […] ne pouvait conduire qu’à l’impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité et […] l’engagement souscrit par la caution demeurait valable en tant que cautionnement simple »

Cette décision fait donc revivre le cautionnement simple, pratiquement tombé aux oubliettes.

Le cautionnement simple permet à la caution d’invoquer deux éléments :

- le bénéfice de discussion :

La caution peut obliger le créancier à poursuivre d’abord le débiteur principal. Cependant, en pratique, l’intérêt de ce dispositif s’avère très limité au regard des conditions strictes de sa mise en œuvre. La caution doit, en effet, indiquer au créancier les biens du débiteur principal pouvant être visés par une action, ce qui est exclu en cas d’insolvabilité notoire du débiteur (ainsi en procédure collective). Ces biens doivent être situés dans le ressort de la Cour d’appel et ne pas être litigieux. En outre, la caution doit avancer au créancier les frais du procès.

- le bénéfice de division :

La caution peut exiger que le créancier divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution. La contribution est alors le montant de la dette ou le montant garanti divisé par le nombre de cautions solvables. Ceci ne joue naturellement que pour autant qu’il existe plusieurs cautions, mais l’une de celles-ci pourrait être une société de caution mutuelle.

2°) Deux arrêts du 5 avril 2011 :

Ces deux décisions restreignent l’annulation des engagements de cautions qui n’auraient pas strictement recopié les mentions légales.

Dans la première affaire, pour déclarer nulles les cautions, la Cour d’appel de Rennes avait retenu que le fait de joindre les deux mentions par une virgule n’était pas conforme aux prescriptions d’ordre public des articles susvisés.

Cette solution, qui avait reçu les foudres de nombreux commentateurs, est cassée par la Cour de cassation :

« L’apposition d’une virgule entre la formule caractérisant l’engagement de caution et celle relative à la solidarité n’affecte pas la portée des mentions manuscrites ».

Quant à lui, le deuxième arrêt indique que les textes des articles en cause doivent être scrupuleusement recopiés.

Cependant, il exclut l’hypothèse d’une erreur matérielle qu’il distingue d’une erreur intellectuelle :

« la nullité d’un engagement de caution est encourue […] à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle ».

En conclusion, la Cour de cassation applique les textes d’une façon plus pragmatique que littérale. Dans chaque cas, le juge devra donc procéder à une appréciation qu’on pourrait dire inspirée du bon sens. Cependant, s’agissant de la chose la mieux partagée au monde, il n’est pas dit que ces décisions – même si elles la limitent – mettent un point final à la discussion.

1 – En faveur des banques

En 2005, en matière d’emprunt, la jurisprudence a fait émerger une nouvelle obligation à la charge des banques : le devoir de mise en garde. Dans un premier temps, il est apparu comme une obligation de conseil renforcée, a priori difficile à concilier avec l’obligation de non-ingérence de la banque. Ce devoir de mise en garde s’est appliqué au profane, notion par la suite remplacée par celle de personne non avertie (sous-entendu des relations d’affaires, notamment avec les banques). En présence d’un emprunteur ou d’une caution appartenant à cette catégorie, la banque devait rapporter la preuve qu’elle avait mis en garde son client, au regard de ses capacités financières et du risque d’endettement né de l’octroi des prêts. La catégorie des personnes non averties laisse part à une incertitude, sachant que la Cour de cassation considère, par exemple, que l’épouse d’un conseiller financier n’y appartient pas. De nombreuses discussions se développaient pour savoir si le devoir de mise en garde était ou non applicable.

En 2009, plusieurs arrêts sont intervenus, peut-être en lien avec la crise du crédit, pour limiter ces discussions. Désormais, avant de s’interroger sur la personne en cause, pour savoir si elle est avertie ou non, le juge doit considérer le risque d’endettement. Si ce risque n’existe pas, à la date de souscription de l’emprunt, la banque n’est pas tenue d’un devoir de mise en garde.

Si ce risque existe, la banque doit respecter ses obligations à l’égard de la personne non avertie. Cela aboutit à restreindre les cas dans lesquelles un manquement de la banque peut être caractérisé.

Si ce manquement est établi, la banque pourra limiter l’indemnisation à sa charge par application du mécanisme de perte de chance, également instauré dans ce domaine en 2009 par la Cour de cassation.  Ce concept conduit le juge à bâtir un raisonnement a posteriori. Il doit se demander quelle chance a perdu l’emprunteur ou la caution, de ne pas devoir d’argent, du fait de l’absence de mise en garde. Le plus souvent, cela conduit, d’une part, à ce que la totalité du préjudice ne soit pas mise à la charge de la banque. Il est en effet est très rare que l’on puisse considérer que toutes les chances ont été perdues. En situation normale, un emprunteur, même régulièrement mis en garde, emprunte parce qu’il a besoin d’emprunter, sans alternative véritable. Le devoir de mise en garde pourrait donc, concrètement, ne concerner que les cautions, qui, pour leur part, peuvent avoir parfois plus de latitude que les emprunteurs.

Cette évolution se combine avec un autre mouvement favorable aux cautions.

2 – En faveur des cautions

Depuis 2003, la caution personne physique (et non personne morale) qui s’engage envers un créancier professionnel doit reproduire de sa main une formule imposée par le Code de la consommation. En 2009, la jurisprudence a défini de façon large le créancier professionnel, qui n’est pas seulement un banquier. Surtout, elle considère désormais que la formule présente un caractère sacramentel. Si elle n’est pas reproduite de façon rigoureusement exacte, le cautionnement est purement et simplement annulé. En janvier 2010, la Cour d’appel de RENNES a considéré que les deux phrases prévues par le texte perdaient leur sens lorsqu’elles étaient séparées par une virgule au lieu d’un point et que la caution n’avait pas pu prendre conscience de son engagement.  Elle a annulé la caution.

Voici une nouvelle raison de surveiller la ponctuation.

Pour le transporteur

Par suite d’une forte action des transporteurs, la loi GAYSSOT du 6 février 1998 a introduit cette action directe dans notre droit. Le mécanisme figure désormais à l’article L 132-18 du Code de Commerce. Il prévoit que :  » la lettre de voiture forme un contrat entre l’expéditeur, le voiturier et le destinataire, ou entre l’expéditeur, le destinataire, le commissionnaire et le voiturier. Le voiturier a ainsi une action directe en paiement de ses prestations à l’encontre de l’expéditeur et du destinataire, lesquels sont garant du paiement du prix du transport. Toute clause contraire est réputée non écrite ».
Création purement politique, assez largement dégagée des règles usuelles du droit, ce mécanisme constitue un avantage incontestable pour les transporteurs. Il a rencontré chez les destinataires une forte contestation, qui a généré un contentieux abondant. Toutefois, il commence à rentrer dans les mœurs. Les arrêts visés plus haut pourraient faciliter son acceptation. Ils prévoient en effet que « celui qui, figurant sur la lettre de voiture en tant que destinataire, reçoit la marchandise et l’accepte sans indiquer agir pour le compte d’un mandant est garant du paiement du prix du transport envers le voiturier ». En l’absence de lettre de voiture, la même règle s’applique pour celui qui reçoit la marchandise, dans les mêmes conditions.
De cette façon, la Cour de cassation coupe toute espèce de discussion sur le destinataire réel de la marchandise. La lettre de voiture fait foi. Ce sont les indications qu’elle porte qui permettront au voiturier d’exercer son action directe. L’importance formelle de ce document se trouve renforcée. Dans la mesure où il est peu fréquent que le réceptionnaire du destinataire fasse autre chose qu’apposer une signature et un cachet, parfois une date et une heure, la règle sera le plus souvent favorable au transporteur.

Pour le destinataire

Néanmoins, elle peut également être mise à profit par un destinataire vigilant. De façon générale, l’action directe joue au détriment des destinataires, malgré le recours dont ils disposent contre l’expéditeur. Il est fréquent que le voiturier ne soit pas réglé par l’expéditeur du fait des difficultés financières de celui-ci. Lorsque l’expéditeur est placé en redressement ou en liquidation judiciaire, le recours du destinataire est privé d’efficacité. La nouvelle jurisprudence ne change rien à cet égard.
La difficulté se pose également lorsque le destinataire n’est pas propriétaire de la marchandise. C’est là que joue la nouvelle règle. Le destinataire pourra en effet mentionner sur la lettre de voiture, ou en l’absence de celle-ci déclarer au transporteur – par écrit -, qu’il agit en qualité de mandataire d’une personne déterminée. Cette personne, physique ou morale, sera alors tenue du paiement direct. Le destinataire a donc le plus grand intérêt à être très vigilant au moment de l’arrivée des marchandises. Il devra indiquer, de façon très explicite, au nom de qui il reçoit les marchandises, pour permettre au transporteur de se retourner contre le mandant. Cette désignation doit comporter un nom (patronyme ou dénomination sociale) et une adresse. A défaut de précision, le destinataire restera probablement tenu.
Cette précision de la règle semble en définitive constituer une forme d’équilibre entre le voiturier et le destinataire. Pour qu’il en bénéficie, toute la vigilance du destinataire, « au cul du camion », sera toutefois nécessaire.

LE PRINCIPE

Une illustration de cet accroissement est fournie par une disposition de la loi du 9 mars 2004, dite PERBEN II, qui est entrée en application le 31 décembre 2005. Par une modification de l’article 121-2 du code pénal, duquel on a simplement retranché dix petits mots, un principe de responsabilité générale des personnes morales se trouve désormais affirmé.

Avant 1994, les personnes morales n’étaient pas pénalement responsables. C’est toujours le cas dans de nombreux pays. En 1994, en application du nouveau code pénal français, elles sont devenues responsables de certaines infractions déterminées. Désormais, elles peuvent être condamnées pour toutes les infractions, y compris les atteintes aux personnes (agressions sexuelles, délaissement de mineur…), dont on se demande comment les personnes morales pourraient les commettre.

Un délai avait donc été prévu avant l’application de la loi afin d’adapter les textes. Or aucune adaptation n’est intervenue. Le problème principal est celui des peines. Les sanctions n’ont pas été adaptées. L’amende encourue est cinq fois plus importante que pour une personne physique, le double en cas de récidive. Le régime de cette dernière n’a pas davantage été revu, notamment quant à la possibilité de prononcer la dissolution de la personne morale et quant aux délais. Or le risque de commettre un nouveau délit dans un délai de 5 ans est beaucoup plus élevé pour une entreprise, qui a de nombreux salariés, que pour une personne physique.

SA PORTÉE PRATIQUE

La portée pratique de la réforme pourrait sembler limitée. La plupart des infractions que les personnes morales pouvaient commettre étaient déjà visées par la loi. De plus, entre 1994 et 2002, seules 1.369 condamnations ont été prononcées contre des personnes morales, ce qui est très peu par rapport aux personnes physiques. Ce nombre augmente toutefois, et la dernière évolution de la loi s’inscrit dans une tendance à rechercher de nouveaux responsables.

En outre, la jurisprudence se montre parfois assez laxiste pour admettre la responsabilité des personnes morales.

Ainsi, un arrêt de la Chambre Criminelle de la Cour de Cassation du 24 mai 2005 fait peu de cas des conditions prises par le législateur pour limiter cette responsabilité. Selon le texte, la personne morale est responsable des infractions commises, pour son compte, par ses organes ou représentants. Or dans les faits, cet arrêt reconnaît responsable une entreprise pour une infraction commise au moyen de ses organes ou représentants, ce qui est beaucoup plus large.

Si l’on met cette tendance en rapport avec l’augmentation du recours à la justice en cas de difficultés, on mesure que les chefs d’entreprise pourraient se voir impliqués plus fréquemment à l’avenir. Les choses resteront mesurées. Rien ne permet de prévoir un déferlement. Cependant, ce risque ne peut plus être ignoré.

En la matière, le meilleur outil de gestion est la délégation de pouvoirs, qui doit nécessairement correspondre à une délégation de responsabilité pour être efficace. Une entreprise responsable, au sens positif du terme, sera bien inspirée de mener une réflexion à cet égard.

• La Cour de Cassation, dans différents arrêts du 12 juillet 2005, a pour l’essentiel actualisé sa jurisprudence. Elle a toutefois innové en mettant en avant un devoir de mise en garde du banquier.

L’hypothèse est la suivante :  » Après avoir analysé les facultés contributives des époux X…, en tenant compte notamment des revenus produits par la location de la maison achetée au moyen du prêt litigieux, la cour d’appel, constatant que les emprunteurs ne pouvaient faire face aux échéances de ce prêt avec leurs revenus locatifs, non plus qu’avec leurs très modestes ressources, a retenu que la banque avait méconnu ses obligations à l’égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives, manquant ainsi à son devoir de mise en garde ; qu’elle a légalement justifié sa décision de ce chef « .

Cette décision, qui marque le passage d’un devoir de conseil à un devoir de mise en garde, semble donc remettre en considération un principe bien acquis, selon lequel il n’appartenait pas au banquier de s’ingérer dans les affaires de son client. Il n’était pas juge de l’opportunité de la demande de concours. Désormais, il semble qu’il soit parfois invité à se poser la question.

• A l’inverse, dans le cadre de la loi du 26 juillet 2005, relative à la sauvegarde des entreprises, le législateur a voulu limiter la responsabilité des banques qui acceptent de prêter leur concours à des entreprises en difficulté.

Le texte est l’article L 650-1 du Code de Commerce, qui prévoit que les créanciers ne peuvent être tenus responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci.

Pour le cas où la responsabilité d’un créancier est reconnue, les garanties prises en contrepartie de ses concours sont nulles.

Cette disposition est appelée, en français officiel, privilège de nouvel apport ou plus fréquemment privilège de  » new money « . En apparence, il s’agit d’un avantage offert aux banques. Cependant, il n’est pas certains qu’elles en retirent un avantage effectif. Les notions utilisées par le législateur n’ont pas tout à fait court jusqu’à présent. Sans être révolutionnaires, elles contiennent une part de nouveauté, dont les contours devront être précisés par les juges.

Dans les deux cas, on s’aperçoit que le rôle du juge est central dans l’appréciation de la responsabilité. Il se prononcera au cas par cas. On peut donc prévoir le développement de l’écrit dans les relations entre les banques et leurs clients. Il n’est pas dit que ceux-ci en bénéficient toujours car, pour éviter un risque de responsabilité, la banque pourrait carrément les écarter d’un financement.