La loi de modernisation de la fonction publique du 2 février 2007 a innové en permettant la mise à disposition de salariés de droit privé auprès de personnes publiques. La mise en Å“uvre de cette possibilité (dénommée « mise à disposition entrante ») dans les trois fonctions publiques, était toutefois suspendue à la parution des décrets d’application.

C’est chose faite depuis peu, tous les décrets d’application nécessaires étant parus (décret du 26 octobre 2007 dans la fonction publique de l’Etat, du 18 juin 2008 dans la fonction publique territoriale et du 12 septembre 2008 dans la fonction publique hospitalière).

I. Simple facilité offerte à l’administration ou outil de coopération entre secteur public et secteur privé ?

A travers ce nouveau dispositif, l’administration peut faire appel à un ou plusieurs salarié(s) de droit privé pour la réalisation d’une mission ou d’un projet déterminé. La mise à disposition s’opère alors dans le cadre d’une convention qui est conclue entre l’administration d’accueil et l’employeur du salarié intéressé. Cette convention doit recevoir l’accord du salarié avant sa mise en Å“uvre.

Pour autant, nonobstant le fait qu’il effectue son travail au sein de l’administration d’accueil, le salarié conserve le bénéfice de son contrat de travail et son employeur continue de lui verser sa rémunération. Mais l’employeur obtient le remboursement par l’administration des rémunérations, charges sociales, frais professionals et avantages en nature du salarié intéressé. Les conditions de ce remboursement sont fixées par la convention de mise à disposition. Toute autre rémunération de l’entreprise est exclue, la mise à disposition étant une prestation réalisée à titre gratuit.

Les personnels ainsi mis à disposition sont soumis aux règles d’organisation et de fonctionnement de l’administration d’accueil (obligation d’obéissance hiérarchique, devoir de réserve, respect du secret professionnel, …).

La mise à disposition peut s’inscrire dans la durée puisqu’elle a une durée maximale de quatre ans. Elle cesse en principe à la fin du projet ou de la mission mais elle peut prendre fin aussi de manière anticipée

à la demande de l’une des parties selon les modalités définies dans la convention.

En définitive, ce dispositif doit permettre aux administrations, pour un projet précis, de bénéficier des compétences de salariés de droit privé et ce, sans avoir à les recruter préalablement. Concrètement, il est possible d’imaginer que cette mise à disposition entrante pourra trouver à s’appliquer dans le cadre d’un contrat de partenariat global conclu entre une entreprise et une administration.

II. Les conditions posées par les décrets d’application

La loi du 2 février 2007 avait fixé le principe de ce nouveau type de mise à disposition mais il restait aux décrets d’application à en préciser les contours. A quelques détails près, le régime retenu par les décrets est identique dans les trois fonctions publiques.

S’agissant de la fonction publique territoriale, l’article 11 du décret du 11 juin 2008 prévoit que cette mise à disposition n’est possible qu’à la double condition que les besoins du service le justifient et qu’elle ait pour objet « la réalisation d’une mission ou d’un projet déterminé qui ne pourrait être mené à bien sans les qualifications techniques spécialisées détenues par un salarié de droit privé ».

Les conditions fixées paraissent donc restrictives, le dispositif étant réservé aux salariés détenant des « qualifications techniques spécialisées » nécessaires à l’accomplissement d’une mission ou d’un projet.

La mise à disposition de salariés ne trouvera à s’appliquer que pour du personnel spécialement qualifié dans un champ de compétences que ne possèdent pas les agents de l’administration d’accueil.

Pour autant, les champs d’application paraissent vastes dans certains secteurs (hôpitaux, universités, etc.) ou dans certains domaines (informatique, ingénierie, coopération culturelle, etc.).

Ainsi, la possession d’un savoir-faire ou la maîtrise d’un processus industriel ou technique précis pourrait justifier le recours à ce genre de mise à disposition.

Je reviens vers vous à propos d’un sujet sur lequel je vous ai déjà entretenu: la copie identique ou similaire d’une dénomination sociale/d’un nom commercial.

En effet, ces derniers mois, j’ai constaté une multiplication des précontentieux et contentieux à ce sujet, mes clients déplorant que des sociétés concurrentes aient repris peu ou prou leur propre dénomination sociale.

Il s’agit d’une découverte peu agréable…

Elle nécessite la mise en place d’une action en competition déloyale afin que le copieur cesse de nuire.

C’est pourquoi je propose désormais un nouveau service: la veille de votre dénomination sociale.

Cette veille permet d’être informé de l’immatriculation de nouvelles sociétés aux registres du commerce français, reprenant à l’identique ou de manière avoisinante votre propre dénomination, enseigne ou nom commercial.

Ainsi, l’information vous permet de réagir immédiatement avant que le concurrent ne prenne son essor. Il sera alors possible de régler rapidement la difficulté sans avoir à recourir à un contentieux.

A cette veille, s’ajoute une possible surveillance aux registres des trademark afin, là encore, d’être informé de toute marque gênante susceptible d’être déposée. En ce cas, il est alors possible de former opposition à la marque gênante devant l’INPI.

Exemple :

Désormais, dans le cadre d’une procédure dite de rupture conventionnelle issue de la loi du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail, l’employeur et le salarié peuvent convenir de mettre fin au contrat de travail, à durée indéterminée, qui les lie (Journal d’Information n°9, page 3).

Il y a eu 1660 ruptures amiables depuis l’entrée en vigueur, fin juin, du dispositif.

Le ministre du travail a indiqué le 28 septembre dernier: « c’est-à-dire 1660 situations où l’on n’est plus allé aux prud’hommes et où on a trouvé un terrain d’entente ».

Sans minimiser l’intérêt indéniable de ce nouvel « outil » de gestion des ruptures de CDI qui doit logiquement permettre de réduire le contentieux du licenciement, il faut néanmoins souligner certaines situations susceptibles de générer d’autres contentieux.

S’agissant des salariés bénéficiant d’une protection légale du fait de la détention d’un mandat, notamment de représentant du personnel, la rupture nécessite une demande d’autorisation de l’Inspecteur du travail dans les conditions de droit commun.

Pour éviter les éventuelles stratégies de contournement des employeurs, les dispositions du Code du travail relatives au licenciement pour motif économique sont depuis longtemps applicables à toutes les formes de ruptures procédant d’un motif économique.

Etaient concernés tous les systèmes, qu’ils soient négociés ou non avec les organisations syndicales, par lesquels l’employeur entend réduire les effectifs ou modifier la structure de ceux-ci, en accordant aux salariés volontaires au départ une compensation financière.

Nouveauté, le législateur de 2008, a pris soin d’exclure expressément l’application de ces règles s’agissant de la rupture conventionnelle.

Une application littérale des nouveaux textes semble permettre de considérer qu’une entreprise peut licencier pour motif économique, sans avoir à tenir compte, pour l’application des règles de licenciement économique, des ruptures conventionnelles conclues.

A ce stade, il faut rester prudent en réservant notamment certaines hypothèses de fraude à la loi liées, par exemple, à la répétition de ruptures conventionnelles permettant à l’employeur de ne pas dépasser le seuil d’effectif de 10 salariés licenciés dans le but exclusif d’éviter un coûteux plan de sauvegarde de l’emploi (PSE), ou encore celle de l’insuffisance d’information du salarié quant aux droits qui auraient pu être les siens, dans le cadre d’un licenciement économique.

Par ailleurs, la loi interdit de recourir à la rupture conventionnelle pour organiser des ruptures amiables dans le cadre d’un PSE ou encore, en vertu d’accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC).

La prudence est également de mise s’agissant des salariés relevant de procédures ou de garanties légales destinées à les protéger dans leur emploi (accident du travail, maladie professionnelle, maternité, garantie d’emploi pour maladie de droit commun, procédure de rupture pour inaptitude médicale, procédure de licenciement engagée, transfert d’entreprise). La jurisprudence a, jusqu’à présent, écarté la rupture amiable à chaque fois que la loi édictait une protection (maternité) ou imposait une procédure particulière pour le licenciement (accident du travail ou inaptitude par exemple).

Pour sa part, l’administration a précisé que la rupture conventionnelle ne doit pas s’inscrire « dans une démarche visant à contourner des procédures et des garanties légales [circ. DGT n° 2008-11 du 22 juillet 2008]« . Quelle sera l’étendue réelle du contrôle ?

La convention doit prévoir au profit du salarié une indemnité spécifique de rupture dont le montant est au moins égal à celui de l’indemnité légale de licenciement, telle que récemment modifiée par le législateur. La rupture peut concerner des seniors. Lorsque le salarié est en droit de bénéficier d’une pension de retraite (en principe à 60 ans), le régime fiscal et social applicable à cette indemnité est celui, peu incitatif, des départs en retraite (1).

En revanche, concernant les autres salariés, l’indemnité spécifique bénéficie d’un régime d’exonération fiscale et sociale identique à celui, très favorable, existant pour les indemnités de licenciement (2). Certains seniors ou employeurs de seniors sont déjà probablement en train de faire leurs calculs en tenant compte du fait que le salarié bénéficie des allocations d’Insurance chômage, dans les conditions de droit commun.

Certains soulignent à juste titre que la rupture conventionnelle ne permet pas à l’employeur d’obtenir la renonciation du salarié à son droit d’agir en justice. Hors salariés protégés, une procédure spécifique est même prévue s’agissant des litiges concernant la convention de rupture, l’homologation ou le refus d’homologation relevant de la compétence exclusive du Conseil de prud’hommes. Des litiges ayant trait à la validité du consentement du salarié à la rupture peuvent donc surgir. Selon le droit commun, des litiges liés à l’exécution passée du contrat de travail (rappel de salaires, heures supplémentaires, etc.) peuvent également naître.

Rappelons que la rupture conventionnelle est issue de l’ANI du 11 janvier 2008, dans lequel les partenaires sociaux ont affirmé leur objectif de privilégier des solutions négociées à l’occasion des ruptures de contrat de travail, sans « restriction de la capacité des salariés à faire valoir leur droit en justice » dans le cadre de « dispositifs conçus pour minimiser les sources de contentieux, favoriser l’emploi et développer le recrutement« .

Ce dispositif n’a donc jamais eu, dans l’esprit de ces concepteurs, pour vocation de remplacer les transactions dont les conditions de validité strictement définies par la jurisprudence répondent parfaitement à cette finalité de prévenir les contentieux nés ou à naître dans les dossiers conflictuels.

(1) L’indemnité est faiblement exonérée d’impôt dans la limite, actuellement, de 3.050 € et entièrement assujettie aux cotisations sociales et à la CSG et la CRDS.

(2) L’indemnité de rupture est donc exonérée de cotisations de sécurité sociale, de CSG et de CRDS et d’impôt sur le revenu à competition du montant légal ou conventionnel d’indemnité de licenciement. Lorsque l’indemnité de rupture dépasse ce montant, elle demeure exonérée mais uniquement de cotisations de sécurité sociale et d’impôt sur le revenu; cela dans la limite de deux fois le montant de la rémunération annuelle brute du salarié, ou 50 % du montant de l’indemnité si ce montant est supérieur, sans que l’exonération puisse dépasser un plafond fixé en 2008 à 199.656 euros.

Le prix de la terre agricole en France est faible par rapport au prix de la terre à l’étranger. Dans un contexte ou la terre agricole risque d’être de plus en plus recherchée, l’investissement dans la terre pourrait redevenir très attractif.

Mais cet investissement se heurtait jusqu’à une époque récente au statut du fermage en France. Celui qui louait sa terre la rendait indisponible puisque le fermier avait un droit acquis au renouvellement. La terre ne pouvait être reprise que si le bailleur souhaitait l’exploiter directement ou la faire exploiter par un proche. Un tel système ne pouvait que bloquer les investisseurs condamnés à percevoir un fermage modeste et à ne pas pouvoir réaliser une plus value faute de pouvoir vendre un bien libre d’occupation.

Les choses viennent de changer puisque le législateur a créé le bail cessible par la loi du 5 janvier 2006. Il est désormais possible de contracter un bail cessible d’une durée minimum de 18 ans . A l’expiration, le bailleur peut y mettre un terme sans avoir à invoquer une raison particulière.

En présence d’un bail cessible la SAFER perd son droit de préemption. Le fermier conserve le sien mais il est tenu par le prix demandé par le bailleur.

Le bail cessible peut contenir des clauses intéressantes notamment en matière de chasse et d’environment law. Il permet de bénéficier d’un fermage plus important. Il obéit au régime fiscal des leases à long terme.

Cette nouvelle forme de bail peut désormais intéresser les investisseurs.

La Loi de Modernisation de l’Economie ( »LME »), adoptée le 23 juillet 2008 et entrée en vigueur le 6 août dernier comporte un volet fiscal ayant vocation à mobiliser les entrepreneurs par les mesures suivantes.

Favoriser la transmission des entreprises

• La Loi tente d’harmoniser les droits d’enregistrement dus au titre de la cession des actions, parts sociales et fonds de commerce, en retenant le principe d’une imposition au taux unique de 3%. L’harmonisation est cependant loin d’être achevée et les disparités demeurent :

- les droits sur les actions sont plafonnés à 5.000 €;

- un abattement de 23.000 € bénéficie aux parts sociales et aux fonds de commerce. Mais pour ces derniers, au-delà d’une valeur de 200.000 €, le taux de 5 % subsiste;

- le taux de 5% demeure, sans plafonnement ni abattement, pour les sociétés à prépondérance immobilière.

• Les cessions d’entreprises aux salariés ou aux proches bénéficient d’un abattement de 300.000 € subordonné, entre autres conditions, à la poursuite de l’activité par le repreneur pendant 5 ans.

• La réduction d’impôt sur le revenu accordée au titre des emprunts souscrits pour la reprise de certaines PME, est améliorée. Le plafond des intérêts est doublé (20.000 € pour un repreneur seul, 40 000 € pour un couple). Le dispositif est réservé aux détenteurs de 25 % au moins du capital de la société reprise, s’engageant à conserver les titres pendant 5 ans.

• Les donations d’entreprises aux salariés bénéficient désormais d’un abattement de 300.000 €, supprimant ainsi l’effet de seuil de l’ancienne exonération disponible dans la limite d’une valeur de 300.000 €.

Faciliter la création des entreprises

• Les micro-entreprises pourront opter pour un versement libératoire de l’impôt sur le revenu, mensuel ou trimestriel, institué à compter du 1^er janvier 2009.

Pour bénéficier de ce statut, le chiffre d’affaires ne devra pas dépasser les nouveaux seuils des micro-entreprises et de la Franchise en base de TVA, soit 80.000 € (ventes) ou 32.000 € (services).

Le versement libératoire sera fonction d’un taux applicable au montant du CA HT (hors plus-values ou moins-values), variant selon la nature de l’activité entre 1 % et 2,2%.

• Certaines sociétés de capitaux, répondant à la définition des PME communautaires, créées depuis moins de 5 ans, peuvent désormais opter pour le régime fiscal des sociétés de personnes.

Les associés auront ainsi la possibilité d’imputer immédiatement les déficits subis par la société au cours de ses premières années d’activité, sans attendre qu’elle devienne bénéficiaire, sous réserve bien entendu des règles d’imputation propres à chaque nature de déficit.

L’option est valable pour une durée de 5 exercices, non renouvelable, à l’issue de laquelle, sauf sortie anticipée, la société sera soumise à l’impôt sur les sociétés.

La vigilance est de mise pour les sociétés qui décideront d’opter en cours de vie sociale. Les changements de régime d’imposition entraînent en effet les conséquences d’une cessation d’entreprise dont certaines ne pourront être atténuées: taxation des bénéfices en réserve, perte des déficits antérieurs, etc…

Améliorer la sécurité juridique

• A compter du 1^er juillet 2009, l’administration fiscale devra répondre dans le délai de 3 mois à tout contribuable sollicitant une prise de position formelle sur sa situation de fait. Aucune sanction n’est cependant prévu…

• Les entreprises désireuses de bénéficier du crédit d’impôt recherche pourront désormais s’adresser à un organisme chargé de soutenir l’innovation pour s’assurer de l’éligibilité de leurs dépenses.

Encourager l’implantation des cadres étrangers

A compter du 1^er janvier 2008, le régime de faveur applicable aux impatriés (personnes ayant résidé à l’étranger pendant 5 ans au moins), auparavant limité aux mutations internationales, est étendu aux salariés directement recrutés à l’étranger par une entreprise établie en France et à certains non-salariés.

La rémunération de l’activité exercée à l’étranger est dorénavant totalement exonérée. Les autres revenus de source étrangère sont désormais exonérés à hauteur de 50%.

En matière d’ISF, les biens détenus hors de France par des personnes ayant résidé à l’étranger pendant 5 ans, seront temporairement exonérés.

Les 170 articles de la toute récente Loi de la modernisation de l’économie (LME) du 4 août 2008 sont éclectiques. La volonté du législateur ayant été d’inscrire les leviers de l’économie française dans une dynamique de modernité et de renouveau, il était assez naturel que le bail commercial dont le statut est complexe et ancien alors qu’il demeure un élément patrimonial et contractuel essentiel pour bon nombre de commerçants, soit également modifié.

Les grandes lignes fixées par décret en 1953 demeurent identiques mais les réformes de la loi LME sont applicables depuis le 8 août 2008. Il importait donc de vous en rendre compte.

1 – Lorsque plusieurs locataires ou indivisaires sont ensemble titulaires d’un bail commercial, doivent-ils tous être immatriculés au RCS ?

Jusqu’à présent la réponse était positive, même s’ils n’exploitaient pas tous le fonds.

Désormais, il suffit que l’exploitant soit immatriculé pour que le statut s’applique à tous.

En cas de décès du preneur, ses héritiers peuvent demander le maintien de l’immatriculation de leur parent décédé pour les besoins de la succession, même s’ils n’exploitent pas eux-mêmes le fonds. Si le décès survient peu avant le renouvellement de bail, ils peuvent désormais bénéficier du droit au renouvellement et donc conserver le droit au bail, qui a une valeur patrimoniale, dans l’actif successoral.

2 – Le congé doit-il toujours être donné pour la date fixée par les usages locaux ?

Le 24 juin à Rennes ou Reims, le 31 décembre à Paris, ailleurs le 29 septembre, il était parfois difficile de ne pas perdre le nord dans les différentes dates fixées par les usages pour donner effet à un congé délivré en fin de bail. Or une simple erreur de date peut rendre totalement inefficace un congé.

C’est désormais le calendrier civil qui fixera les échéances: le congé doit toujours être donné 6 mois à l’avance mais pour le dernier jour du trimestre civil qui suit l’échéance du terme, quelque soit la région du local loué.

3 – De quel délai dispose le preneur évincé pour quitter les lieux ?

Un preneur dont le bail n’est pas renouvelé a besoin d’organiser son départ.

Jusqu’à présent, le délai maximum dont il bénéficiait commençait 15 jours après le versement de l’compensation in foreclosure par son bailleur et se terminait au terme d’usage suivant. Cela obligeait parfois le locataire à précipiter son départ et dans d’autres cas le bailleur à attendre longtemps avant de pouvoir récupérer son immeuble.

La référence au terme d’usage est là encore supprimée: désormais, le preneur doit partir dans les 3 mois qui suivent le versement de l’indemnité.

4 – Les professionals leases

Un professionnel pouvait déjà opter pour le statut des Business leases, mais cette option n’était que partielle, car les dispositions impératives du statut des professionals leases continuaient à s’appliquer.

L’option est désormais franche: si un professionnel opte pour le statut des Business leases, aucun autre texte ne s’applique.

5 – L’utilisation des leases dérogatoires de moins de 2 ans est-elle encore possible ?

Oui, elle est même facilitée, car plusieurs leases de courte durée peuvent se succéder, à condition toutefois que la durée totale de ces leases reste inférieure à 2 ans.

6- l’indice des Loyers Commerciaux peut-il service de référence aux indexation de loyers commerciaux?

La LME répond « oui mais… »

OUI: les chiffres de la variation du coût de la Building peuvent être écartés au profit de cet indice, élaboré par les professionals et qui opère un panachage trois indices: de la Building, des prix à la consummer et du Chiffre d’Affaire du commerce de détail.

MAIS: il ne pourra concerner que certaines activités commerciales, dont la liste figurera dans un décret à paraître. Dans l’attente de ce texte donc, pas de changement.

Si le législateur n’a pas voté un texte exclusivement consacré aux Business leases, sa discrétion ne doit pas tromper: ces nouvelles dispositions sont de nature à sécuriser et homogénéiser les relations entre preneur et bailleur et elles apportent des modifications importantes.

Le projet de loi de modernisation de l’économie (LME), présenté par la ministre de l’Economie, Christine Lagarde, a été adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 17 juin. Il a été transmis au Sénat, lequel devrait l’examiner à partir du 30 juin. En principe, l’adoption de ce texte est prévue avant la fin de la session parlementaire en cours (juillet 2008).

Ce projet de loi qui s’inscrit dans la politique d’ensemble du Gouvernement en faveur de la croissance, de l’emploi et du pouvoir d’achat, contient une trentaine de mesures phares qui s’inspirent plus ou moins, des recommandations de la Commission pour la libération de la croissance française, dite Attali.

Parmi les mesures adoptées par l’Assemblée Nationale et qui seront examinées en détail lors de la conférence qu’Avoxa organise le 10 septembre prochain, on s’intéressera dans cette brève chronique à celle concernant la réduction des délais de paiement entre entreprises à 45 jours fin de mois ou 60 jours calendaires.

Cette réduction conduira au transfert de plusieurs dizaines de milliards d’euros du bilan des retardataires à leurs fournisseurs et on considère généralement que cette mesure profitera principalement aux PME qui sont en moyenne réglées par les clients 65,2 jours après l’émission de la facture (source: rapport annuel de l’Observatoire des délais de paiement présenté en décembre 2007 et concernant l’année 2006)

Pour parvenir à cet objectif qui devrait permettre d’éviter un grand nombre de redressements ou liquidations judiciaires (Les retards de paiement sont la première cause de défaillance des entreprises françaises) l’Assemblée Nationale a procédé en plusieurs étapes:

Dans un premier temps, le principe est fixé: « Le délai convenu entre les parties pour régler les sommes dues ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d’émission de la facture.

Ensuite, il est prévu une possible modification de ces délais :

Soit dans le sens de la réduction: « Les professionals d’un secteur, clients et fournisseurs, peuvent décider conjointement de réduire le délai maximum de paiement fixé à l’alinéa précédent. Ils peuvent également proposer de retenir la date de réception des marchandises ou d’exécution de la prestation de services demandée comme point de départ de ce délai. Des accords sont conclus à cet effet par leurs organisations professionnelles. Un décret peut étendre le nouveau délai maximum de paiement à tous les opérateurs du secteur ou, le cas échéant, valider le nouveau mode de computation et l’étendre à ces mêmes opérateurs. »

Soit dans le sens de l’allongement par des accords professionals sous réserve:

1°) Que le dépassement du délai légal soit motivé par des raisons économiques objectives et spécifiques à ce secteur, notamment au regard des délais de paiement constatés dans le secteur en 2007 ou de la situation particulière de rotation des stocks;

2°) Que l’accord prévoie la réduction progressive du délai dérogatoire vers le délai légal et l’application d’intérêts de retard en cas de non-respect de l’objectif fixé dans l’accord ;

3°) Et qu’il soit limité dans sa durée et ne puisse dépasser le 1^er janvier 2012.

Enfin, la loi édicte des sanctions :

-En déclarant abusif tout délai de règlement supérieur au délai légal maximal ainsi que le fait pour le débiteur de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d’émission de la facture, allongeant ainsi le délai de règlement effectif. »

- En augmentant le taux d’intérêt minimum applicable en cas de retard de paiement.

Rappelons que les règles applicables concernant les délais maximums de paiement d’un marché public viennent d’être modifiées par deux décrets du 28 avril 2008; le délai global de paiement de l’État est abaissé à 30 jours. Il reste fixé à 45 jours pour les collectivités territoriales. Désormais, en cas de dépassement, le taux des intérêts moratoires applicables doit être indiqué dans le marché.

L’ensemble de ces mesures applicables aux contrats conclus à compter du 1er janvier 2009 ( en ce qui concerne la loi de modernisation de l’économie) devrait avoir un impact concret sur la trésorerie des PME .

Le changement de système informatique est un moment délicat et décisif pour l’entreprise. Si le changement des postes informatiques (les PC) intervient tous les deux à trois ans, en revanche le changement de logiciel de gestion intégré n’intervient en moyenne que tous les cinq à dix ans. Pour s’assurer que ce changement se réalise dans les meilleures conditions, il convient au préalable de se poser trois questions.

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1°) L’entreprise dispose-t-elle en interne des compétences nécessaires ? En d’autres termes, ai-je besoin d’un assistant à maître d’ouvrage ?

Exprimer ses besoins peut paraître évident. Mais encore faut-il bien le faire et aborder tous les aspects de ses attentes. Avant de lancer un appel d’offres, il est donc recommandé de se faire assister d’un consultant pour rédiger un cahier des charges précis ou à tout le moins une note technique exhaustive des besoins client. A défaut, c’est la porte ouverte à des dérives budgétaires, car si un besoin n’est pas exprimé, le devis initial d’un prestataire informatique appelle obligatoirement des devis complémentaires, sans que le client puisse reprocher quoi que ce soit au prestataire.

Au moment de la sélection des offres et du déploiement du nouveau système d’information, la question de la présence ou non d’un assistant à maître d’ouvrage est encore plus importante. En effet, la plupart des échecs de projets informatiques s’expliquent par l’insuffisance des tests et/ou un manque de suivi suffisant dans l’entreprise. En cas de contentieux, les tribunaux ont pu juger qu’une entreprise qui ne disposait pas d’un service informatique suffisamment étoffé et qui n’avait pas d’assistant à maître d’ouvrage, devait assumer une part de Responsability dans l’échec du projet.

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2°) Comment maîtriser mon budget ?

Même quand les besoins client sont clairs et pris en compte par le prestataire, l’entreprise qui change de système d’information n’est pas à l’abri des dépassements de budget.

Les coûts de migration de donnés, de paramétrage et de formation des utilisateurs sont fréquemment discutés postérieurement à la signature du contrat de licence de logiciel avec tous les risques de dérive qu’on imagine. Exiger du prestataire un contrat d’intégration peut permettre de discuter simultanément de toutes les prestations et ainsi mieux maîtriser le budget initial.

A la demande de l’entreprise utilisatrice, le logiciel standard est souvent complété par des développements spécifiques. Bien souvent, pour maintenir ces spécifiques, des coûts supplémentaires sont facturés. En outre, certaines mises à jour pourtant indispensables (adaptation à la législation, à de nouvelles normes comptables,…) ne sont pas incluses dans les contrats de licence et de maintenance. L’entreprise doit alors de nouveau engager des frais.

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3°) Est-ce que je dispose d’une visibilité à moyen et long terme ?

Il faut aborder avec le prestataire, la question du futur du logiciel qu’il commercialise. Un logiciel qui ne serait plus maintenu dans les deux à trois ans doit absolument être écarté.

Le contrat du prestataire doit également donner de la visibilité en cas de sortie de contrat: modalités de résiliation de la maintenance et de la licence, clause permettant de récupérer et de transférer les données d’un système à un autre (dite de réversibilité).

Le contrat de partenariat public-privé (PPP) institué par l’ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004 est un contrat à long terme (20/30 ans) par lequel une personne publique attribue à une entreprise une mission globale de conception, réalisation et financement d’un ouvrage, mais également l’entretien, la maintenance et/ou l’exploitation dudit ouvrage. Ce contrat est assorti de modalités souples de paiement étalées sur la durée du contrat et liées à des objectifs de performances. Il s’agit en réalité d’un mode dérogatoire à la commande publique. Aussi, tous les projets publics n’y sont pas éligibles.

Le recours au contrat de partenariat doit en effet être justifié par une évaluation préalable démontrant, d’une part, l’urgence ou la complexité du dossier et, d’autre part, les avantages du recours à un tel contrat par rapport aux autres modalités offertes à la personne publique en terme de coûts, délais, performances et partages de risque. En résumé, il s’agit d’une procédure d’exception.

Le projet de loi visant à modifier l’ordonnance du 17 juin 2004 adopté en première lecture au Sénat le 2 avril 2008 a pour objectif principal d’élargir les cas d’ouverture à la formule du contrat de partenariat. Il comporte également un certain nombre d’améliorations à caractère plus technique, attendues par les praticiens.

• Elargissement des cas de recours au contrat de partenariat

Actuellement, l’accès au contrat de partenariat est essentiellement ouvert au projet qualifié « d’urgent » ou de « complexe ».

Le projet de loi ajoute deux nouvelles voies d’accès à ce contrat :

1. en cas de démonstration de l’intérêt économique et financier pour la personne publique de recourir au contrat de partenariat au regard des autres outils de la commande publique, après évaluation préalable des différents modes d’action dont dispose cette personne publique pour répondre à ses besoins. Ce « troisième » critère (dit du « meilleur rendement ») suppose de démontrer l’efficience du contrat de partenariat. Il est le bien venu dans la mesure où l’intérêt du recours au contrat de partenariat pourrait ainsi ne pas être lié systématiquement au caractère complexe d’une situation.

2. à titre expérimental et jusqu’en 2012, des contrats pourront être signés même si les critères d’urgence, de complexité ou de meilleur rendement ne sont pas remplis, dans des secteurs jugés prioritaires tels que l’enseignement supérieur et la recherche, la justice, la santé, la défense, le transport ou encore la rénovation urbaine.

• Améliorations pratiques de l’Ordonnance de 2004

Le projet de loi prévoit une nouvelle procédure de passation négociée pour les contrats inférieurs à un seuil qui sera fixé par décret facilitant ainsi l’émergence des « petits » contrats de partenariat nécessitant des investissements plus modestes.

Le projet prévoit aussi l’ouverture du contrat de partenariat au pouvoir adjudicateur et aux entités adjudicatrices visés par l’ordonnance n°2005-645 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics. Ainsi, le contrat de partenariat ne serait plus réservé à l’Etat, aux collectivités locales et à leurs établissements.

S’agissant des procédures de passation du contrat de partenariat, les sénateurs ont consacré la possibilité de recourir au dialogue compétitif quelque soit le fondement juridique du contrat de partenariat, ainsi que le caractère facultatif de l’utilisation de cette procédure.

Actuellement, l’article 11 d) de l’ordonnance prévoit que le cocontractant peut être autorisé à tirer des recettes d’exploitation des équipements à d’autres fins que la satisfaction des besoins de la collectivité publique. L’intérêt est évidemment que le paiement effectué par la personne publique pour l’utilisation de l’ouvrage s’en trouve d’autant diminué. Le projet de loi, sans doute par souci de clarification, ajoute la possibilité de percevoir des recettes d’exploitation du domaine.

Le régime juridique et fiscal applicable au contrat de partenariat a également été aménagé afin de le rendre plus attractif. A titre d’exemple, le Sénat a modifié profondément le régime des cessions de créances applicable au contrat de partenariat.

Le projet de loi a été adopté en première lecture par les députés le 26 juin dernier. Il doit repasser devant les sénateurs mais évoluera essentiellement devant le Conseil constitutionnel qui risque d’être saisi à nouveau de la question.

La loi portant modernisation du marché du travail a été adoptée par le Parlement, le 12 juin 2008. Dès sa promulgation, les contrats de travail à durée indéterminée, y compris ceux des salariés « protégés », à condition toutefois, pour ces derniers, d’obtenir l’autorisation de l’Inspecteur du travail, pourront être rompus, dans le cadre d’une rupture dite conventionnelle.

A l’heure où le juge exerce un contrôle vigilant, l’intérêt pour l’employeur d’éviter tout risque de contentieux lié aux règles du licenciement, notamment quant à la réalité et au sérieux du motif est aisément perceptible. Côté salarié, dès lors que la rupture conventionnelle est homologuée par l’administration, le salarié pourra bénéficier des allocations d’Insurance chômage, dans les conditions de droit commun.

Une indemnité spécifique de rupture, au minimum égale à l’indemnité légale de licenciement, doit être versée au salarié. Dès lors que celui-ci n’est pas en droit de bénéficier d’une pension de retraite d’un régime légalement obligatoire, donc en principe, est âgé de moins de 60 ans, cette indemnité bénéficie d’un régime fiscal et social favorable, aligné sur celui des indemnités de licenciement. Soulignons qu’afin de ne pas remettre en cause les efforts du législateur en faveur de l’allongement des carrières, les ruptures conventionnelles pratiquées avec les autres salariés n’ouvrent droit à aucune faveur fiscale ni sociale particulière.

Les ruptures de contrats de travail résultant des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC) et des plans de sauvegarde de l’emploi (PSE) ne peuvent donner lieu à application du nouveau régime de rupture. A noter encore, que les dispositions spécifiques aux licenciements économiques,

jusqu’à présent applicables à toute rupture du contrat de travail, résultant d’une cause économique, en ce compris les départs amiables, ne s’appliquent pas aux ruptures conventionnelles.

La rupture conventionnelle résultera d’une convention négociée par les parties, lors d’un ou plusieurs entretiens, au cours desquels le salarié peut se faire assister dans les mêmes conditions que pour un licenciement. Quand le salarié en fait usage, l’employeur a la faculté de se faire assister par certaines personnes. À compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d’entre elles dispose d’un délai de quinze jours calendaires pour exercer un droit de rétractation. Sauf pour les salariés protégés, pour lesquels une autorisation administrative est déjà requise, la validité de la convention est subordonnée à son homologation par le Directeur départemental du travail, à qui un formulaire de demande d’homologation, avec un exemplaire de la convention de rupture, devront être adressés. Il dispose d’un délai d’instruction de quinze jours ouvrables, pour s’assurer du respect des conditions prévues par le Code du travail et de la liberté de consentement des parties. À défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise.

Tout litige concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation relève exclusivement de la compétence du Conseil des prud’hommes. Le recours juridictionnel doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de douze mois à compter de la date d’homologation de la convention.