Juillet 2006

L’engagement de cautionnement constitue une garantie hors du commun, facile à mettre en œuvre et relativement efficace parce qu’il est détaché de l’activité du débiteur principal défaillant. Il tient toujours une place maîtresse dans la vie économique et des affaires.

Tout projet, toute nouveauté en ce domaine, quelle que soit la forme juridique de la structure qui va lui donner forme, est porteur de risque. Chacun de ceux qui participent à cette aventure (commerçant, chef d’entreprise, banquier, fournisseur) espère avant tout qu’elle sera couronnée de succès. Il espère, plus secrètement, que le risque de son insuccès pourra le cas échéant, être supporté par un autre que lui.

L’engagement de cautionnement avait naturellement sa place dans le texte de la loi N°2003-721 du 1er août 2003 sur l’initiative économique. Toute initiative économique suppose en effet un apport de fonds, généralement soutenu par un prêt bancaire, et une prise de risque : l’entrepreneur par son initiative prend le risque de l’innovation dont il ne garantit pas la réussite, le banquier en soutenant le projet naissant prend le risque de ne pas être payé, la caution enfin craint d’être recherchée en lieu et place du débiteur principal.

Curieusement, la disposition majeure inscrite dans cette loi et relative au cautionnement ne prend pas place dans le code de Commerce mais dans le Code de la Consommation, et plus particulièrement en son article L 341-4, créé à cette occasion.

” un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l’engagement était, lors de sa conclusions, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation “.

La volonté du législateur est claire : il ne suffit plus pour la banque de disposer d’un engagement de caution valable pour exercer son recours contre la caution, encore faut il que cet engagement n’ait pas été lors de sa souscription, hors de proportion avec la situation financière de celui qui s’engage.

Deux interrogations ont rapidement surgi lorsque les tribunaux ont été saisis des litiges liés à l’application de ce texte : cet article s’applique-t-il à tous les contrats de cautionnement, y compris à ceux souscrits avant l’entrée en vigueur de la loi ? quand peut-on parler d’un engagement disproportionné ?

1. Question de l’application aux contrats antérieurs à la promulgation de la loi

Pour la grande majorité des cours d’appel, le texte ne devait pas s’appliquer dans les relations entre banque et caution si l’engagement était antérieur au 1er août 2003 au motif que la loi par hypothèse n’est pas d’application rétroactive. La Cour d’appel de Rennes en jugeant le contraire dans un arrêt du 18 février 2005 faisait cavalier seul ou presque. Elle était en tout cas extrêmement isolée.

Il est cependant désormais permis de penser que son point de vue pourrait finalement être partagé par d’autres cours voire par la cour de Cassation, car dans un arrêt du 19 décembre 2005, c’est également en ce sens que s’est prononcée la Cour d’appel de Paris. Lorsqu’elle sera saisie de cette question, la Cour de cassation pourrait se prononcer en faveur de l’application des textes nouveaux aux contrats de cautionnement souscrits antérieurement à sa promulgation. Nous attendons également la décision que prendra la Cour d’appel de Rennes qui vient d’être saisie d’un recours contre le jugement du Tribunal de grande instance de Rennes en date du 13 avril 2006 et dont les dispositions suivent en tous points celles de l’arrêt de février 2005.

En l’état actuel de la jurisprudence, il est donc permis de considérer que dans le ressort des Cours d’appel de Rennes et Paris, toutes les cautions, quelle que soit la date de leur engagement, peuvent bénéficier des dispositions favorables de cet article L 341-4 du code de la consommation. La Cour de Paris apporte quant à elle une précision importante : il faut que la demande en paiement ait été introduite postérieurement au 5 août 2005. Il y a donc application de la loi aux contrats en cours et non aux procédures en cours au jour de sa promulgation.

Cette jurisprudence va provoquer chez les dispensateurs de crédit institutionnels une certaine insécurité puisqu’ils pourront se voir opposer un texte qui remet en cause toute l’économie du contrat alors même qu’au jour où le contrat de cautionnement a été signé, ils n’avaient pas connaissance de ce texte. Ils se trouveront dans l’incapacité de solliciter d’un autre débiteur que le débiteur principal paiement de la dette.

Indépendamment de l’application de ce texte, et la jurisprudence est désormais acquise sur ce point, quelle que soit la date de l’engagement de la procédure et la date de signature du contrat de cautionnement, la caution peut engager la responsabilité bancaire dans le cas où non seulement son engagement est disproportionné mais si au surplus elle est peut établir que la banque avait sur sa situation des informations dont elle ne disposait pas et qui permettaient de considérer que le débiteur principal ne pourrait faire face à ses engagements. Les conditions d’application de cette jurisprudence sont très restrictives et imposent à la caution une lourde tâche probatoire.

La situation de la caution lorsqu’elle peut se prévaloir de l’article L 341-4 du Code de la consommation est éminemment plus confortable : il n’est plus alors question de solliciter des dommages et intérêts et une compensation éventuelle entre le montant alloué au titre des dommages intérêts et les montants dus par la caution. En cas d’application de l’article L341-4, le créancier ne peut tout simplement pas se prévaloir de l’engagement signé. Il perd tout recours.

2. Sur la disproportion elle-même

L’article L 341-4 du code de la consommation même applicable à tous les contrats de cautionnement n’a d’intérêt que lorsque les conditions relatives à la disproportion elle-même sont remplies.

Deux jugements rendus très récemment par le Tribunal de Grande Instance de Rennes, peuvent être mentionnés en ce qu’ils donnent un éclairage particulier sur cette notion de disproportion.

Dans une première affaire, il s’agit d’un couple dont les conjoints se portent chacun caution auprès d’une banque et au profit de la société qu’ils créent dans un secteur de l’ameublement. Le projet est ambitieux et les époux quittent leurs emplois salariés pour se lancer dans cette entreprise. Assez rapidement, la société qu’ils ont créée est placée en redressement puis en liquidation judiciaires. Le principe de disproportion est retenu par le Tribunal de Grande Instance car leurs revenus annuels et patrimoniaux au moment de leur engament ne leur permettaient pas de faire face au capital garanti, ni aux échéances du prêt souscrit par la société qu’ils constituaient. Le tribunal compare leurs revenus mensuels au moment de leur engagement aux échéances du prêt pour constater qu’ils sont inférieurs et conclure à la disproportion.

Cette affaire est intéressante si on la met en perspective avec la notion de ” risque d’entreprise “. En effet, tout le montage des cautions soutenu par la banque, consiste à considérer que d’une part l’entreprise qu’ils mettent en place génèrera des profits suffisants pour que la société prenne en charge les mensualités du prêt et que d’autre part en cas d’impossibilité pour la société débitrice de prendre en charge le prêt, il y a fort à craindre que les revenus des gérants diminueront également au point de ne plus pouvoir faire face à leurs obligations de cautions. Il y a donc véritablement un partage du risque pris à l’origine dans le montage du projet. Chacun a un intérêt très fort à ce que l’entreprise réussisse.

Dans la seconde affaire, le Tribunal a rejeté l’argument soulevé par les cautions au titre de la disproportion. Dans une décision du 18 Avril 2006, le Tribunal de Rennes a en effet considéré que si les revenus des cautions (qui ne sont pas les dirigeants de l’entreprise) sont équivalents mais pas inférieurs aux mensualités de l’emprunt souscrit, et si leur patrimoine est légèrement supérieur au capital emprunté, la disproportion ne devait pas être retenue. Le Tribunal a donc considéré qu’il n’y avait pas de disproportion entre l’engagement des cautions et leur situation patrimoniale et de revenus au moment où ils se sont engagés. Ils restent donc tenus aux sommes restant dues.

Il semble donc que le Tribunal retiendra qu’il n’y a pas disproportion lorsque la caution s’engage à hauteur de la totalité de son patrimoine. Le risque pour les cautions est alors maximal, qui perdront tout leur patrimoine dans l’entreprise.

Il faut préciser que cette disposition de l’article L 341-4 du code de la consommation vient s’ajouter aux autres moyens mis à la disposition de la caution pour obtenir une décharge totale ou partielle de ses obligations : nullité du cautionnement, responsabilité bancaire et compensation des sommes réclamées avec les dommages et intérêts alloués, perte ou disparition d’autres garanties du fait du comportement fautif du créancier…

Les banques savent depuis la promulgation de la loi d’août 2003 qu’elles doivent redoubler de vigilance lorsqu’elles sollicitent l’engagement de cautionnement d’une personne physique et qu’elles doivent s’informer pleinement de la situation patrimoniale et de revenus de celle-ci. Elles peuvent également craindre, pour les actions en justice lancées depuis août 2003, que l’engagement pris antérieurement à cette loi et pourquoi pas depuis très longtemps ne leur soient d’aucune utilité pour recouvrer les sommes prêtées et non remboursées.

Cette loi et l’interprétation jurisprudentielle telle qu’elle se dessine remodèle donc le schéma du risque dans le paysage du dynamisme économique.

En introduisant un critère presque objectif de disproportion entre l’engagement et les revenus, on s’éloigne des notions de défaut de conseil, d’information et de connaissance de la situation du débiteur par la banque. Ce faisant, il s’opère non seulement un meilleur partage du risque entre la banque et l’entrepreneur, mais également un accroissement de la sécurité pour tous dans les engagements pris aussi bien par la caution qui bénéficiera en cas d’abus des dispositions de l’article L 341-3 du code de la consommation mais également de la banque qui sera invitée à mieux évaluer le risque dès l’origine.